05/03/2022 01:49:04 | 
Funzione Pubblica
IL CONSIGLIO DI STATO HA RESPINTO IL NS APPELLO SULLO SMARTWORKING. PUBBLICHIAMO L’ORDINANZA.
Abbiamo introdotto l’ultima trasmissione di LA CRITICA recitando un brano di “La vie de Gargantua et de Pantagruel” di F. Rabelais (https://www.dirpubblica.it/contents.aspx?id=4297), quello in cui dei giudici decidono le cause tirando ai dadi. È ancora in vigore questa pratica? Leggete l’Ordinanza del Consiglio di Stato e il nostro commento.
Con ordinanza del 4 marzo 2022, il Consiglio di Stato ha respinto l’appello cautelare sulla questione relativa al divieto di utilizzare i dipendenti sprovvisti del c.d. green pass in modalità di lavoro agile (c.d. smart-working), perché verrebbe «attribuita una decisiva rilevanza prevalente al diritto del lavoratore allo svolgimento della prestazione in ‘modalità agile’», mettendo in discussione (cosa «di per sé inammissibile») le «determinazioni organizzative rimesse alle valutazione discrezionali del datore di lavoro pubblico, le quali, da ultimo, si sono indirizzate nel senso, certamente legittimo, di un ripristino il più possibile esteso della modalità di ‘lavoro in presenza’».
Tuttavia, la contestazione non riguardava il ‘rientro in presenza’ ma il divieto imposto, attraverso semplici Linee guida e non previsto per legge, di assegnare i dipendenti in questione in smart-working, che è cosa ben diversa dal voler rivendicare un diritto, automatico ed incondizionato, allo svolgimento della prestazione in modalità di lavoro agile.
In altre parole, sono le Linee guida ad aver stabilito praeter legem un divieto, automatico ed incondizionato, all’assegnazione in smart-working del dipendente sprovvisto del c.d. green pass anche quando, sulla base di una valutazione delle esigenze organizzative dell’amministrazione, ciò sarebbe possibile, nei limiti in cui quella modalità è consentita dalla normativa vigente.
Insomma, non si rivendicava un diritto ma una chance, subordinata a valutazioni datoriali la cui discrezionali, ampia o ristretta, non era messa in alcun modo in discussione.
Diverso è il caso dell’assegnazione del lavoratore ‘fragile’ al lavoro agile, nel qual caso l’obbligo del repechage è obbligatorio per legge e si risolve proprio nell’affermazione del diritto, pieno ed incondizionato, del lavoro a svolgere la prestazione in quella modalità; negli altri casi, in cui il mancato possesso del green pass deriva dalla «libera scelta del lavoratore» di non sottoporsi alla vaccinazione (nei casi non sussista il relativo obbligo vaccinale), quel diritto certamente non sussiste nella stessa forma, ma questo non significa che l’amministrazione non debba, comunque, valutare se, compatibilmente con le proprie esigenze organizzative, quel lavoratore possa svolgere la prestazione lavorativa in smart-working.
Quel divieto imposto dalle Linee guida preclude proprio l’esercizio di quelle valutazioni discrezionali che l’ordinanza ha inteso salvaguardare, poiché nessuna forma di discrezionalità sopravvive ad un divieto automatico ed incondizionato.
Ora, questo divieto, non previsto dalla legge, che si limita a prevedere l’obbligo di possedere il green pass per accedere ai luoghi di lavoro, poteva essere stabilito con le Linee guida ?
Questa era la questione dibattuta. Peccato che il Consiglio di Stato non si sia pronunciato!